O Imposto Sobre Serviços – ISS – tem sua incidência delimitada pela Lei Complementar Federal nº 116/2003, que traz um rol de serviços taxados. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 784.439, confirmou a natureza taxativa desse rol, declarando que a cobrança do ISS sobre qualquer atividade que não conste expressamente na lista é ilegal. O Tema 296, consolidado pelo STF, reforça essa posição.
Dentro desse contexto, a locação de espaço físico, por si só, é considerada uma obrigação de dar e não se enquadra como prestação de serviços sujeita ao ISS. A Súmula Vinculante nº 31, produto da ADI 3.142, estabelece que a simples locação de bens móveis, como uma sala ou estação de trabalho, não gera incidência de ISS. Essa orientação tem sido aplicada em diversas decisões judiciais, afastando a tributação sobre contratos de locação de bens móveis.
No entanto, o modelo de coworking, que envolve a locação de espaços de trabalho compartilhados, apresenta particularidades que têm gerado controvérsias. Embora se trate de uma locação de espaço físico, o serviço oferecido pelos escritórios de coworking vai além da mera disponibilização de um local. Eles proporcionam infraestrutura, serviços administrativos, eventos de networking e outros benefícios que podem ser interpretados como prestação de serviços.
Essa diferença entre coworking e escritório virtual é crucial. O escritório virtual, previsto no item 3.03 da lista anexa à LC 116/03, envolve a prestação de serviços de endereço comercial e fiscal, permitindo à empresa abrir CNPJ e realizar registros. Como é um serviço elencado, o ISS é devida. Em contraste, o coworking não está expressamente previsto no rol, o que, segundo a jurisprudência do STJ, caracteriza a atividade como locação de bens imóveis. O entendimento firmado pelo STJ em AgInt no AREsp 1.088.199 e REsp 952.159/SP é que a locação de bens imóveis não incide ISS, pois não há previsão específica na lei nem o contrato se enquadra na definição de prestação de serviços.
Apesar dessa interpretação, muitos municípios têm tratado a locação de espaços de coworking como se fosse um escritório virtual, exigindo o pagamento de ISS. Essa prática viola a decisão do STF de que a locação de bens móveis não gera ISS e a orientação do STJ de que a locação de bens imóveis não se enquadra no conceito de prestação de serviços. Assim, a cobrança do ISS sobre coworking é considerada ilegal e inconstitucional.
Para as empresas que operam em coworking e têm recolhido ISS, é recomendável buscar a declaração de não incidência junto aos municípios. Caso o ISS tenha sido pago indevidamente, há o direito de pleitear a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos. A ação judicial pode ser fundamentada nos precedentes do STF e do STJ, demonstrando que a atividade de locação de espaços de coworking não se enquadra na lista de serviços tributáveis e que a cobrança é abusiva.
Em síntese, a jurisprudência consolidada indica que a locação de espaço físico, seja ele móvel ou imóvel, não deve ser tributada pelo ISS quando não houver prestação de serviços. O coworking, embora ofereça serviços adicionais, não se enquadra no rol da LC 116/03, e a sua tributação pelo ISS é contrária ao entendimento dos tribunais superiores. Empresas do setor devem, portanto, avaliar suas práticas de recolhimento e, se necessário, ajuizar ações para garantir o direito de não pagar um tributo que não lhes cabe.
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