O processo penal brasileiro tem sido historicamente pautado pela ação penal pública obrigatória, pela indisponibilidade da pretensão acusatória e pela centralidade do processo como meio quase inelutável de resposta estatal.
Na década de 1990 a Lei 9.099 introduziu a transação penal e a suspensão condicional do processo, marcando o primeiro passo rumo a soluções consensuais no âmbito penal, antes exclusivamente contencioso.
A consolidação da colaboração premiada, sobretudo após a Lei 12.850, ampliou ainda mais esse espaço, enquanto a Lei 13.964 incorporou o acordo de não persecução penal ao Código de Processo Penal, deslocando o centro de gravidade da resposta penal de baixa e média potencialidade lesiva para a lógica do consenso.
Tal virada paradigmática, porém, foi recebida de forma incompleta: a introdução das ferramentas negociais não acompanhou os seus “acessórios” – deveres de boa‑fé objetiva, lealdade processual, proporcionalidade e responsabilidade institucional – que deveriam disciplinar a atividade do órgão acusador.
No modelo norte‑americano de inspiração o fenômeno do overcharging consiste em formular imputações superdimensionadas para pressionar o réu a aceitar o acordo. No Brasil, esse excesso costuma ser invertido: a multiplicação artificial de imputações impede o acesso à via consensual, afastando o réu do acordo ao invés de atraí‑lo.
Os efeitos são múltiplos: o acusado fica impossibilitado de recorrer à solução consensual, a atuação defensiva torna‑se mais custosa, e o processo pode trancar por anos, gerando custos enormes ao erário e, quando concluído, costuma reconhecer a procedência apenas parcialmente, afastando o benefício previsto no art. 383, § 1º.
Exemplos comuns incluem a imputação de vários tipos penais que elevam artificialmente a pena mínima a quatro anos, a aplicação de qualificadoras sem lastro probatório, ou a inclusão de crimes como organização criminosa ou lavagem de dinheiro em situações em que não há elementos que sustentem tais acusações.
Essas estratégias transformam a capitulação jurídica em instrumento de exclusão de direitos, violando o dever de boa‑fé objetiva que deve guiar o Ministério Público e minando a lealdade processual que sustenta a confiança entre as partes.
O juiz, diante de uma denúncia excessivamente ampliada, não pode permanecer passivo: a Constituição e o Código de Processo Penal conferem ao magistrado o dever de controle da legalidade, proporcionalidade e racionalidade da imputação, e o investigado pode recorrer à via do habeas corpus quando a acusação ultrapassa limites legais.
Para que a justiça penal consensual seja verdadeiramente democrática, é imperativo que o Ministério Público adote uma postura de boa‑fé, que a imputação reflita fielmente os elementos investigados, que a decisão de recusar o acordo seja fundamentada de forma concreta, e que o controle judicial seja efetivo. Apenas assim o consenso deixará de ser mera promessa e passará a ser instrumento legítimo de resposta penal.
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