O fenômeno da judicialização preventiva tem se consolidado como prática recorrente no cenário jurídico brasileiro, sobretudo quando a parte recorrente antecipa a possibilidade de um provimento vinculante e busca garantir a aplicação imediata de um resultado favorável. Esse comportamento surge em razão da modulação de efeitos, mecanismo pelo qual a decisão de mérito só entra em vigor a partir de uma data futura determinada pelo tribunal.
Quando a tese defendida pela parte vence no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal, o resultado costuma ser efetivado sem maiores entraves. O problema aparece quando a decisão é derrotada e, mesmo assim, o tribunal decide modular os efeitos. Nesse caso a parte que teve a tese reconhecida como correta pode, ainda que não tenha aproveitado o benefício, ser condenada a pagar honorários de sucumbência ao Fisco, como ocorreu recentemente na 1ª Turma do STJ.
A controvérsia em questão envolveu a constitucionalidade da alíquota diferenciada de ICMS imposta pelo Estado de São Paulo sobre serviços de telecomunicações. A ação, ajuizada em 23 de junho de 2021, foi acompanhada de um processo no STF sobre a mesma temática, que já havia iniciado a discussão sobre a modulação de efeitos. O Supremo decidiu pela inconstitucionalidade da alíquota majorada, estendendo a tese a todos os casos de seletividade no ICMS e fixando a sua aplicação a partir do exercício financeiro de 2024.
A Justiça Federal de São Paulo aplicou a tese ao caso concreto, reconhecendo a invalidez da alíquota. Contudo, como a modulação impôs a sua vigência apenas em 2024, o contribuinte não conseguiu usufruir do benefício no momento da decisão e, em consequência, foi compelido a arcar com honorários de sucumbência ao Estado, decisão que a 1ª Turma do STJ manteve.
O relator, ministro Gurgel de Faria, destacou que a tese foi acolhida e que a decisão do STF já sinalizava a inconstitucionalidade, de modo que a parte sabia antecipadamente que seu pedido seria atendido. Ele argumentou que impedir a cobrança de honorários seria estimular a multiplicação de ações semelhantes.
Já o ministro Paulo Sérgio Domingues, que fez parte da maioria, descreveu a situação como “triste”, pois a própria advocacia reconhece o risco de litígio. Ele defendeu a necessidade de estabelecer critérios claros para a modulação, de modo a evitar que o ajuizamento de ações gere mais prejuízos do que benefícios.
A advogada Maria Andréia dos Santos, sócia do Sanmahe Advogados, considerou a decisão do STJ como consequência de uma anomalia no ordenamento jurídico, em que a modulação temporal em matéria tributária passa a ser prática recorrente. Segundo ela, isso leva o Fisco a continuar cobrando tributos indevidos, enquanto os contribuintes ficam à mercê de critérios incertos. Ela também ressaltou que a fixação de honorários deveria obedecer ao princípio da causalidade: se o Fisco deu causa ao processo ao exigir um tributo inconstitucional, ele deve arcar com os custos, mesmo que a modulação impeça a fruição do direito.
Por fim, a advogada Roberta Vieira Gemente apontou que o STJ confundiu a improcedência dos efeitos retroativos com a improcedência do direito declarado, reduzindo o processo a uma lógica utilitarista. Ela sugeriu que a solução mais coerente seria tratar a ação como procedente em parte, permitindo a repartição de ônus sucumbenciais ou reconhecendo um grau relevante de êxito.
Em síntese, a modulação de efeitos, embora tenha o objetivo de preservar a segurança jurídica, pode gerar consequências adversas quando aplicada em processos tributários, sobretudo no contexto da judicialização preventiva. A prática de cobrar honorários de sucumbência a parte que vence mas não pode aproveitar a decisão reforça a necessidade de repensar os critérios de modulação e a aplicação do princípio da causalidade na cobrança de honorários.
#jurisprudência #tributação #precedentes #calacaepaiva
